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湖北省審理勞動人事爭議仲裁案件若干問題

規范指引（一）

為統一全省勞動人事爭議仲裁辦案標準，提高辦案質量和水平，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等規定，結合我省實際，制定本規范指引。

一、下列爭議不屬于勞動人事爭議，仲裁委員會不予受理：

（一）勞動者與用人單位因住房公積金，社會保險費補繳、繳費基數、比例、標準，勞動者是否符合退休條件，補辦職工人事檔案發生的爭議。

（二）全日制在校學生履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協議，或者勤工儉學、參加生產性實習，與簽約單位發生的爭議。

（三）依法選舉產生的村民委員會（居民委員會）成員與該組織之間的爭議。

（四）破產清算組與其聘用人員之間的爭議。

（五）事業單位與和其建立人事關系的工作人員之間因確認人事關系、處分、清退違規進人、撤銷獎勵、考核、社會保險等發生的爭議。

（六）勞動者與破產清算組、破產管理人之間的爭議。但糾紛涉及身份性質的如當事人請求確認勞動關系的除外。

（七）證券業、保險業等行業的證券經紀人、保險代理人（具備行業資格證、執業證、委托代理合同）與委托人（證券公司、保險公司）之間的爭議。

二、因確認勞動關系發生的爭議屬于勞動爭議的受案范圍，仲裁委員會對其時效抗辯審查應當適用勞動爭議申請仲裁時效期間為一年的規定。

三、判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系，應當以是否用工為標準。勞動者僅以雙方訂立了書面勞動合同為由主張其與用人單位存在勞動關系的，仲裁委員會不予支持。

四、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將建筑工程等承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，仲裁委員會不予支持。

五、用人單位將其業務發包給個人，且承包合同和實際履行內容具備平等主體間民事法律關系要件的，個人承包者及其招用人員請求確認與發包方存在勞動關系的，仲裁委員會不予支持。

六、用人單位與單位職工一方訂立了集體合同，但未與勞動者本人訂立書面勞動合同，勞動者主張二倍工資的，仲裁委員會予以支持。

七、用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者主張二倍工資，有下列情形之一的，仲裁委員會不予支持：

（一）勞動者為用人單位法定代表人或者主要負責人的。

（二）勞動者為具有勞動合同訂立權限的高級管理人員或人力資源管理人員。勞動者有證據證明其要求訂立書面勞動合同，用人單位拒絕的除外。

（三）勞動合同期滿，勞動者有《勞動合同法》第四十二條第（一）（三）（四）項規定情形之一而延續勞動合同的。

（四）因工負傷勞動者，因停工留薪期而延續勞動關系的。

（五）用人單位違法解除勞動合同，生效的法律文書支持勞動者恢復勞動關系，勞動者要求用人單位支付勞動合同違法解除之日至法律文書規定的履行期限屆滿之日期間未訂立書面勞動合同二倍工資的。

（六）勞動者非因本人意愿被原用人單位安排到新用人單位工作，與原用人單位未辦理解除勞動關系手續且與新用人單位未訂立書面勞動合同的，在勞動者與原用人單位簽訂的勞動合同期限內，勞動者主張在新用人單位工作期間二倍工資的。

八、仲裁委員會應當以勞動者當月應發工資為基數計算二倍工資，但不包括以下部分：

（一）加班工資。

（二）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業務提成等。

（三）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

九、仲裁委員會應當按照以下標準計算二倍工資：

（一）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，二倍工資起算點為用工之日滿一個月的次日，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（二）用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，二倍工資起算點為用工之日滿一個月的次日，截止點為用工之日滿一年的前一日，最長不超過十一個月。

（三）勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，二倍工資起算點為勞動合同期滿的次日，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（四）二倍工資屬于懲罰性賠償，不屬于勞動報酬，適用勞動爭議申請仲裁時效期間為一年的規定。

十、用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定提出續訂勞動合同的，用人單位應當續訂。用人單位在第二次固定期限勞動合同期滿后，以勞動合同到期為由終止雙方勞動合同，勞動者請求支付賠償金或者繼續履行勞動合同的，仲裁委員會予以支持。

十一、勞動者違反勞動紀律或者操作規程，用人單位依據其規章制度對勞動者工作地點、崗位進行變更或者調整的，仲裁委員會應當認定用人單位系合法行使用工自主權。

十二、用人單位變更勞動者工作地點、崗位，同時符合以下情形的，仲裁委員會應當認定用人單位系合法行使用工自主權。

（一）變更行為系用人單位生產經營需要。

（二）變更后勞動者的工資水平與原崗位基本相當。

（三）變更行為不具有侮辱性和懲罰性。

（四）對其他勞動條件未作不利變更或雖有不利變更但給予了適當補償。

（五）無其他違反法律法規的情形。

十三、勞動關系存續期間，非因勞動者原因造成單位停工、停產超過一個工資支付周期，若勞動者沒有提供正常勞動的，用人單位每月應當按不低于勞動合同履行地最低月工資標準的70%向勞動者支付生活費。

十四、用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定情形的，勞動者要求解除勞動合同，主張經濟補償的，仲裁委員會予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）勞動者已經以個人原因提出辭職，并停止履行勞動合同或者用人單位已同意其辭職申請的。

（二）勞動者在未通知用人單位情況下自行離崗，超過一個工資支付周期的。

（三）勞動者以用人單位未及時足額支付出差補助費、二倍工資差額、未休年休假工資等為由，提出解除勞動合同的。

（四）因勞動者不配合辦理社會保險參保登記、轉移等原因導致用人單位無法為其辦理或者繳納社會保險費，勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同的。

（五）勞動者以用人單位為其繳納社會保險費基數不實為由，提出解除勞動合同的。

十五、勞動者書面承諾不需要用人單位為其繳納社會保險費，后又以未繳納社會保險費為由主張經濟補償的，仲裁委員會予以支持。

十六、有以下情形之一的，仲裁委員會可以認定“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件”：

（一）對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或者虛構的。

（二）在試用期存在嚴重工作失誤的。

（三）雙方約定或者用人單位事先規定的試用期考核，勞動者未通過的。

十七、有以下情形之一的，仲裁委員會可以認定“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”：

（一）地震、火災、水災等自然災害形成的不可抗力。

（二）因法律、法規、政策變化導致用人單位遷移、資產轉移或者停產、轉產、轉（改）制等重大變化的。

（三）特許經營性質的用人單位經營范圍等發生變化的。

（四）其他不能歸責于用人單位的客觀原因導致勞動合同不能繼續履行的情形。

十八、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限低于二年的，勞務派遣單位以勞動合同到期為由終止雙方勞動合同，勞動者主張違法解除勞動合同賠償金的，仲裁委員會予以支持。

十九、仲裁委員會應當按照以下順序確定加班工資計算基數：

（一）當事人集體合同或者勞動合同有約定，且約定的計算基數不低于當地最低工資標準的，從其約定；約定的計算基數低于當地最低工資標準的，此約定無效。

（二）當事人勞動合同未約定加班工資計算基數，但用人單位經合法程序制定且向勞動者公示的規章制度對計算基數有規定，且規定的計算基數不低于當地最低工資標準的，從其規定；規定的計算基數低于當地最低工資標準的，此規定無效。

（三）當事人勞動合同、用人單位規章制度均未對計算基數進行約定或者規定，或者約定、規定無效的，根據勞動者前12個月正常工作時間的平均工資計算，包括計時工資、計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。如果前12個月正常工作時間的平均工資低于當地最低工資標準的，則以當地最低工資標準為計算基數。

二十、勞動者法定節假日加班，其主張用人單位應當在正常工資之外按其小時或日工資標準的300%支付加班工資的仲裁請求，仲裁委員會予以支持。

二十一、連續24小時在崗的保安、傳達室門衛、倉庫保管員等人員，其加班應綜合考慮。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，其在崗時間應認定為工作時間；如用人單位在工作場所中提供了住宿或休息設施的，應合理扣除可以睡眠、休息的時間，即勞動者正常上班以外的時間不應計算為工作時間，對超出標準工作時間上班的，用人單位應支付加班工資。

仲裁委員會處理該類案件時，可以綜合考慮以下因素：

（一）相關崗位是否有實行綜合計算工時工作制或不定時工作制的行政許可。

（二）用人單位是否在工作場所內為勞動者配備必要的休息設施。

（三）用人單位的規章制度對勞動者具體工作內容、工作強度的要求。

（四）用人單位安排值班的人數。

二十二、勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據的，由用人單位自勞動者申請仲裁之日起向前推算兩年期間承擔舉證責任。用人單位不提供相關證據的，應承擔不利后果。

二十三、職工達到法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的，發生工傷后，用人單位不需要支付一次性傷殘就業補助金。